Home Appalti e Contratti Truccati Tutela del principio del "favor partecipationis" nel caso di "equivocità" delle prescrizioni del bando di gara
  • Lunedì 20 Giugno 2011 19:24
    E-mail Stampa PDF
    Appalti e Contratti/Truccati

    Tutela del principio del "favor partecipationis" nel caso di "equivocità" delle prescrizioni del bando di gara

    sentenza T.A.R. Puglia - Bari n. 842 del 08/06/2011

    Se la modulistica, predisposta dalla stessa stazione appaltante e allegata al bando, si rivela in parte non esattamente conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara, non possono da ciò scaturirne effetti negativi sul partecipante alla gara...

    1. Appalto pubblico (in generale) - Criteri e principi - Massima partecipazione - Dichiarazioni relative all'assenza di condanne penali - Valenza - Conseguenza

    2. Appalto pubblico (in generale) - Bando - Modulistica allegata - Non conformità alla lex specialis - Effetti - Tutela del legittimo affidamento - Necessità - Conseguenze

    1. E' conforme al principio generale del favor partecipationis l'assunto per cui le dichiarazioni relative all'assenza di condanne penali, da parte degli amministratori e direttori tecnici, sono da questi rese non nel proprio interesse, bensì nell'interesse dell'impresa concorrente, sicché quest'ultima, in mancanza di esse e per evitare l'esclusione con cui è sanzionata tale mancanza (trattandosi di previsione d'ordine pubblico e imperativa), può rendere le dichiarazioni in loro vece, osservando le prescrizioni di cui all'art. 47 co. 1 e 2, D.P.R. n. 445/2000 (1).

    (1) T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 24-2-2009 n. 399; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 18-11-2010 n. 3916.

    2. La circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla medesima stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può andare in danno del medesimo, se detta modulistica si rivela in parte non esattamente conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara, dovendo prevalere in tal caso, a fronte di un'obiettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante, il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento (2). Come è noto, il principio di tutela dell'affidamento ingenerato dall'Amministrazione con propri atti o comportamenti trova fondamento nell'ordinamento comunitario quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all'interno del rapporto giuridico (3). Sul piano costituzionale, la dottrina e la giurisprudenza ne hanno individuato il fondamento negli artt. 2, 3 e 97, Cost., quale espressione rispettivamente del dovere di solidarietà, del principio di uguaglianza e ragionevolezza, del principio di imparzialità (4). Nel nostro ordinamento, il principio si traduce in un limite all'adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli, in presenza di un contegno tenuto dall'Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti. Nelle ipotesi di equivocità delle prescrizioni del bando di gara, la tutela del legittimo affidamento impone che si dia alla lex specialis una lettura idonea a salvaguardare la posizione dei concorrenti in buona fede, dispensandoli dal dover ricostruire, attraverso indagini integrative, ulteriori ed inespressi significati della volontà della stazione appaltante, che vanifichino il principio di massima partecipazione e l'interesse pubblico all'individuazione della migliore offerta (5).

    (2) In questo senso, su fattispecie analoga, T.A.R. Toscana, sez. I, 21-6-2010 n. 2006.
    (3) Cfr., tra molte, C.G.E. 19-5-1983, C-289/81, Mavridis; C.G.E. 8-6-2000, C-396/98, Grundstuckgemeinschaft; in tema di affidamento indotto dalla formulazione degli atti di gara, cfr. la nota C.G.E. 27-2-2003, C-327/00, Santex.
    (4) Cfr. Corte Costituzionale 4-11-1999 n. 416.
    (5) Cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 28-5-2009 n. 3320.



    - - - - - - - - - - - - - - - - - -


    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 1439 del 2010, proposto da I. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Massa e Francesco Cantobelli, con domicilio eletto presso l'avv. Pierluigi Balducci in Bari, via Melo, 114;
    contro
    Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall'avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Pizzoli, 8;
    nei confronti di
    D. s.p.a. e IS. s.r.l., rappresentate e difese dall'avv. Vito Agresti, con domicilio eletto presso l'avv. Alberto Florio in Bari, via Dalmazia, 161;
    per l'annullamento
    della deliberazione del Direttore generale n. 806 del 6 luglio 2010, con cui è stata aggiudicata definitivamente alla D. s.p.a. la gara per l'appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento del padiglione delle cliniche chirurgiche, dei padiglioni delle cliniche dermo ed oculistiche, adeguamento normativo e funzionale del padiglione dei reparti ospedalieri e costruzione di nuovo edificio da adibire ad unità operativa di dialisi e nefrologia;
    di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, in particolare dei verbali di gara da 1 a 6, nonché di quello del 25 giugno 2010 relativo al sub-procedimento di verifica dell'anomalia, ed ove occorra del bando e del disciplinare di gara;
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di D. s.p.a. e IS. s.r.l.;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Federico Massa, Francesco Cantobelli, Vito Aurelio Pappalepore, Bice Annalisa Pasqualone (per delega di Vito Agresti);
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    Con bando spedito per la pubblicazione il 15 ottobre 2009, l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari ha indetto una procedura aperta per l'appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori di adeguamento del padiglione delle cliniche chirurgiche, dei padiglioni delle cliniche dermo ed oculistiche, del padiglione dei reparti ospedalieri e dei lavori di costruzione di un nuovo edificio da adibire ad unità operativa di dialisi e nefrologia, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base di gara pari a euro 31.940.084,76.
    La ricorrente I. s.r.l., mandataria dell'a.t.i. costituenda con E. s.r.l. e P. s.r.l. (seconda classificata), impugna l'aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento controinteressato, composto da D. s.p.a. e IS. s.r.l., deducendo motivi così rubricati:
    1) violazione dell'art. 38, primo comma - lett. b) e c), del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per carenza d'istruttoria, illogicità, irragionevolezza, erroneità dei presupposti, in quanto l'ing. T. C., vice-presidente della mandante IS. s.r.l., non avrebbe reso la dichiarazione sull'assenza di cause di esclusione a suo carico;
    2) violazione dell'art. 38, primo comma - lett. m-ter), del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 10.1 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d'istruttoria ed illogicità, in quanto sia la mandataria D. s.p.a. che la mandante IS. s.r.l. avrebbero omesso di rendere la dichiarazione relativa alla fattispecie di mancata denuncia dei delitti di concussione ed estorsione;
    3) violazione del paragrafo 3.2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d'istruttoria ed illogicità, in quanto la mandante IS. s.r.l. non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale consistente nell'aver espletato, nei cinque migliori anni dell'ultimo decennio, servizi di importo pari ad almeno tre volte gli importi di ognuna delle classi e categorie di lavori da progettare;
    4) eccesso di potere per carenza d'istruttoria, illogicità, erroneità dei presupposti e sviamento, in quanto l'a.t.i. aggiudicataria avrebbe fornito chiarimenti insufficienti a giustificare l'anomalia del ribasso offerto.
    Si è costituita l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, chiedendo il rigetto dell'impugnativa.
    Le controinteressate D. s.p.a. e IS. s.r.l. hanno notificato ricorso incidentale, volto a contestare l'ammissione della ricorrente e, in subordine, volto ad ottenere l'annullamento in parte qua del bando di gara (ove interpretato secondo la tesi di parte ricorrente), per i seguenti motivi:
    I) violazione dell'art. 38, primo comma - lett. c), del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 16.2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d'istruttoria e di motivazione ed illogicità, in quanto la società di progettazione A. s.p.a., indicata dal raggruppamento ricorrente, non si sarebbe dissociata dalle condotte penalmente sanzionate dell'ex direttore tecnico, ing. F. G., cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando;
    II) violazione degli artt. 53, secondo comma, e 75, primo e settimo comma, del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 2.4 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d'istruttoria e di motivazione ed illogicità, in quanto l'a.t.i. ricorrente avrebbe allegato alla propria offerta una polizza fideiussoria di importo insufficiente, pari a euro 312.748,00, inferiore all'1% dell'importo complessivo dell'appalto rettamente calcolato (comprensivo degli oneri per la sicurezza e dei costi di progettazione);
    III) violazione degli artt. 38, primo comma - lett. m-ter), e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto le dichiarazioni degli amministratori di A. s.p.a., dott. Giuliano Tavaglini e sig. Riccardo Ricci, sarebbero incomplete, in relazione alla fattispecie di mancata denuncia dei delitti di concussione ed estorsione;
    IV) violazione degli artt. 38 e 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 1, 3 e 6 della legge n. 241 del 1990, violazione degli artt. 47, 71 e 77-bis del D.P.R. n. 445 del 2000, ove il bando ed il disciplinare di gara siano intesi nel senso affermato dalla ricorrente in ordine alle conseguenze della mancata dichiarazione del possesso dei requisiti di ammissione da parte di tutti i soggetti individuati dall'art. 38 del Codice dei contratti pubblici.
    L'istanza cautelare della ricorrente è stata accolta con ordinanza di questa Sezione n. 754 del 20 ottobre 2010, riformata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 5387 del 24 novembre 2010.
    Il contratto d'appalto con l'a.t.i. D. s.p.a. - IS. s.r.l. è stato quindi stipulato in data 2 dicembre 2010.
    Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 6 aprile 2011, nella quale la causa è passata in decisione.
    DIRITTO
    1. E' infondato il primo motivo, con il quale la ricorrente afferma che l'Amministrazione avrebbe dovuto escludere l'a.t.i. aggiudicataria, in quanto l'ing. T. C., vice-presidente della mandante IS. s.r.l., non avrebbe reso la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione previste dall'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.
    In realtà, la dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle situazioni previste dal primo comma dell'art. 38 è stata ritualmente sottoscritta dal presidente della società mandante, ing. A. R., anche per conto degli altri amministratori nominativamente individuati, incluso il vice-presidente ing. T. C. ("per tutti" recita testualmente la dichiarazione - cfr. doc. 3 depositato dalla difesa dell'azienda ospedaliera il 4 ottobre 2010).
    Il disciplinare di gara, correttamente inteso, commina l'esclusione per la sola ipotesi che la dichiarazione ex art. 38 sia stata del tutto omessa, mentre non può farsene discendere la sanzione dell'esclusione nel caso in cui il legale rappresentante dell'impresa abbia sottoscritto la dichiarazione anche per conto degli altri amministratori, menzionandoli nel corpo dell'atto. Siffatta interpretazione è conforme al principio generale del favor partecipationis ed a quanto affermato, di recente, proprio da questa Sezione, nel senso che le dichiarazioni relative all'assenza di condanne penali, da parte degli amministratori e direttori tecnici, sono da questi rese non nel proprio interesse, bensì nell'interesse dell'impresa concorrente, sicché quest'ultima, in mancanza di esse e per evitare l'esclusione con cui è sanzionata tale mancanza (trattandosi di previsione d'ordine pubblico e imperativa), può rendere le dichiarazioni in loro vece, osservando le prescrizioni di cui all'art. 47, commi 1 e 2, del D.P.R. n. 445 del 2000 (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 febbraio 2009 n. 399; Id., sez. I, 18 novembre 2010 n. 3916).
    Né dalle verifiche successive effettuate dalla stazione appaltante è emersa la sussistenza di precedenti penali o altre cause ostative a carico degli amministratori che non hanno personalmente compilato la dichiarazione sostitutiva.
    Ne discende l'infondatezza del motivo.
    2. Deve ugualmente essere respinto il secondo motivo, che aveva determinato l'accoglimento la domanda di sospensiva, sulla base del sommario esame proprio della fase cautelare.
    Il Collegio, alla luce dei più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa e dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, ritiene che la mancata dichiarazione da parte del raggruppamento aggiudicatario dell'assenza della causa di esclusione prevista dalla lettera m-ter) del primo comma dell'art. 38 del Codice, aggiunta ad opera dell'art. 2, comma 19, della legge n. 94 del 2009 (ossia il non aver fatto denuncia all'autorità giudiziaria, pur essendo stati vittime dei reati di concussione o estorsione aggravata), siccome provocata dalla dimostrata lacunosità del modello allegato al bando, non avrebbe potuto in ogni caso determinarne l'esclusione, dovendo in tale ipotesi la stazione appaltante consentire al concorrente di integrare la documentazione allegata all'offerta, secondo la regola generale dettata dall'art. 46 dello stesso Codice dei contratti pubblici.
    Il modello di dichiarazione sostitutiva predisposto dall'azienda ospedaliera, in contraddizione con il disciplinare di gara cui è allegato, non contiene infatti alcun riferimento alla dichiarazione relativa al requisito di cui alla citata lettera m-ter), verosimilmente a causa del mancato aggiornamento della modulistica di gara a seguito della modifica legislativa del 2009.
    L'utilizzo del modello in questione, secondo il disciplinare, è consigliato sebbene non obbligatorio: ad avviso del Collegio, la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla medesima stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può andare in danno del medesimo, se detta modulistica si rivela in parte non esattamente conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara, dovendo prevalere in tal caso, a fronte di un'obiettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante, il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento (in questo senso, su fattispecie analoga, TAR Toscana, sez. I, 21 giugno 2010 n. 2006).
    Come è noto, il principio di tutela dell'affidamento ingenerato dall'Amministrazione con propri atti o comportamenti trova fondamento nell'ordinamento comunitario (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, sent. 19 maggio 1983, C-289/81, Mavridis; Id., sent. 8 giugno 2000, C-396/98, Grundstuckgemeinschaft; in tema di affidamento indotto dalla formulazione degli atti di gara, cfr. la nota Corte Giust. CE, sent. 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex), quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all'interno del rapporto giuridico.
    Sul piano costituzionale, la dottrina e la giurisprudenza ne hanno individuato il fondamento negli artt. 2, 3 e 97 della Costituzione, quale espressione rispettivamente del dovere di solidarietà, del principio di uguaglianza e ragionevolezza, del principio di imparzialità (cfr. Corte cost., sent. 4 novembre 1999 n. 416).
    Nel nostro ordinamento, il principio si traduce in un limite all'adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli, in presenza di un contegno tenuto dall'Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti.
    Nelle ipotesi di equivocità delle prescrizioni del bando di gara, la tutela del legittimo affidamento impone che si dia alla lex specialis una lettura idonea a salvaguardare la posizione dei concorrenti in buona fede, dispensandoli dal dover ricostruire, attraverso indagini integrative, ulteriori ed inespressi significati della volontà della stazione appaltante, che vanifichino il principio di massima partecipazione e l'interesse pubblico all'individuazione della migliore offerta (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009 n. 3320).
    Da ultimo, alle riferite conclusioni è pervenuta in sede pre-contenziosa anche l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, in relazione fattispecie pressoché identica alla presente, ove era accaduto che il modello allegato al bando di gara richiamasse esplicitamente le condizioni previste dalla lett. a) alla lett. m) dell'art. 38 del Codice, omettendo il riferimento alle dichiarazioni previste alle lettere m-bis), m-ter), m-quater) della medesima disposizione, introdotte da recenti modifiche legislative. L'Autorità di vigilanza ha affermato, in termini condivisibili, che in tal caso la stazione appaltante non è legittimata ad escludere automaticamente i concorrenti che non abbiano prodotto le citate dichiarazioni, non annoverate nel predisposto schema di istanza di partecipazione allegato al bando di gara, sussistendo senz'altro le condizioni per procedere alla richiesta di integrazione documentale, onde evitare che le conseguenze dell'errore dell'Amministrazione possano essere traslate a carico dei partecipanti (così A.V.C.P., parere 10 febbraio 2010 n. 34).
    Per quanto detto, il motivo è infondato.
    3. Proseguendo, privo di pregio è il terzo motivo, con cui la ricorrente deduce violazione del paragrafo 3.2 del disciplinare di gara e difetto d'istruttoria, affermando che la mandante IS. s.r.l. non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale consistente nell'aver espletato, nei cinque migliori anni dell'ultimo decennio, servizi di importo pari ad almeno tre volte gli importi di ognuna delle classi e categorie di lavori da progettare.
    In contrario, la difesa delle società controinteressate ha dimostrato, allegando la voluminosa documentazione integrale (cfr. doc. da 1 a 8, depositati il 16 marzo 2011), che gli anni di riferimento indicati dalla società di progettazione IS. s.r.l. a comprova del possesso dell'esperienza richiesta dal bando, in particolare per quanto attiene alla categoria III-b, sono il 2001 (con attestazioni per euro 867.234), il 2003, il 2004 (con attestazioni per euro 437.280), il 2005 (con attestazioni per euro 1.766.165 e per euro 569.103) ed il 2008 (con attestazioni per euro 23.400.000).
    Il motivo deve pertanto essere respinto.
    4. Infine, è infondata l'ultima censura relativa ai chiarimenti offerti dal raggruppamento aggiudicatario, su richiesta dell'Amministrazione, circa la presunta anomalia del ribasso offerto.
    Le giustificazioni trasmesse dalla mandataria D. s.p.a. sono articolate in distinti elaborati:
    - analisi prezzi delle opere civili;
    - offerte dei fornitori (successivamente integrate con gli originali);
    - analisi prezzi degli impianti elettrici;
    - analisi prezzi degli impianti meccanici.
    La relazione istruttoria della commissione di gara, datata 25 giugno 2010 (doc. 1 depositato dalla difesa dell'azienda ospedaliera il 4 ottobre 2010), dà adeguatamente conto della congruità dei valori economici, all'esito del contraddittorio che ha richiesto ben dieci sedute di verifica dell'anomalia, nell'arco di sei mesi a partire dal 28 dicembre 2009.
    Non sussiste, dunque, il difetto d'istruttoria lamentato dalla ricorrente.
    5. In conclusione, il ricorso principale è interamente infondato e va respinto.
    E' conseguentemente improcedibile, per difetto d'interesse, il ricorso incidentale proposto dalle controinteressate D. s.p.a. e IS. s.r.l.
    Le spese di giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla novità delle questioni trattate ed alla particolare complessità della vicenda.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
    Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
    Spese compensate.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Corrado Allegretta
    L'ESTENSORE
    Savio Picone
    IL CONSIGLIERE
    Giuseppina Adamo
     
    Depositata in Segreteria l'8 giugno 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     
     
Mondolegale 2011
powered by SviluppoeConsulenza.com